Já discorremos em outra ocasião acerca da ocorrência de erro médico e suas consequências na esfera cível do Direito, que podem ocasionar ao profissional ações de reparação de danos, tanto morais quanto materiais.
Na espera penal, ocorrendo um erro médico que viole o dever objetivo de cuidado e resulte em dano ao paciente, a sua conduta pode se enquadrar nos tipos penais do Código Penal, ou seja, quando o erro foi praticado com dolo, que é a exceção, ou mesmo com culpa, atingindo a esfera pessoal da vítima. Em outras palavras, quando se configura o delito de homicídio culposo, classificado no Código Penal como crime contra a vida (artigo 121, § 3º), lesão corporal culposa (artigo 129, § 6º) e omissão de socorro, classificado como da periclitação da vida e da saúde (artigo 135), as condutas estão assim descritas:
- Homicídio Culposo: se o erro resultar na morte do paciente e for praticado por uma ação ou omissão do profissional sem a intenção, ou seja, de forma culposa.
- Lesão Corporal Culposa: se a ação ou a omissão do profissional causar danos à integridade física ou à saúde, seja a lesão leve, grave ou gravíssima.
- Omissão de Socorro: deixar o profissional de prestar assistência em situações de emergência.
Quanto às penas cominadas a esses delitos, variam da seguinte forma: para o crime de homicídio culposo, de 1 a 3 anos de detenção, de lesão corporal culposa varia de 2 meses a 1 ano de detenção, e na omissão de socorro o profissional estará sujeito à uma pena entre 1 a 6 meses de detenção.
Uma vez provada a materialidade e a autoria de um desses delitos e sobrevindo uma sentença condenatória, na dosimetria da pena o magistrado ainda poderá majorá-la em 1/3 para a hipótese de homicídio culposo se o crime resultar de inobservância de regra técnica de profissão. Na hipótese de omissão de socorro, a pena pode ser duplicada se o dano causou na vítima lesão de natureza grave e triplicada se resultou na morte do paciente. Por sua vez, a pena do delito de lesão corporal poderá ser aumentada de 1/3 se restar provado que o agente não observou ou não aplicou regra técnica inerente à medicina.
Importante esclarecer que, nos três casos acima, o início da investigação criminal (inquérito policial) e a posterior propositura da ação penal (oferecimento da denúncia e o seu recebimento pelo magistrado) não dependem de iniciativa da vítima ou seu representante, pois, nos casos acima, trata-se de crime de ação penal pública incondicionada à representação, ou seja, quando o Ministério Público é o seu autor ou titular, conforme disciplinado no artigo 24 do Código de Processo Penal. A exceção é quanto ao delito de lesão corporal de natureza leve, o qual necessita de representação da vítima ou de seu responsável.
Por fim, observa-se que, durante a investigação policial ou mesmo no decorrer da eventual ação penal, é imprescindível a discussão e a análise técnica dos fatos objeto da apuração, tendo, muitas vezes, que se aprofundar nas questões médicas acerca das circunstâncias em que se deu a suposta lesão à vítima, sob pena de se processar, e até de se condenar, um profissional por um hipotético e presumido erro técnico.