A nova lei de licitações e contratos administrativos, de nº 14.133/21 e cujo cumprimento se tornou obrigatório em todas as licitações no Brasil a partir de 1º de Janeiro de 2.023, passou a prever o princípio do formalismo moderado, ou seja, o desatendimento pelo concorrente à exigências formais do edital não terá o condão de afastá-lo do certame e nem de invalidar o processo licitatório.
Durante a vigência da legislação anterior, nº 8.666/93, que vigorou por 30 anos, era comum a inabilitação de um concorrente por descumprimento formal das exigências editalícias e até por descuido, ao ponto de, numa proposta com várias folhas de documentos, a falta de rubrica de alguma delas ou da não autenticação por cartório de algum documento gerar a inabilitação do competidor.
Havia, obviamente, um rigor excessivo, o que gerava, não raras vezes, a inabilitação ou a desclassificação de uma proposta muitas vezes mais técnica e com o valor mais vantajoso para a administração pública.
A nova legislação veio em muito boa hora, pois não permite mais tal formalismo.
Isto significa que a nova legislação visa atenuar o rigor no tratamento das formalidades no processo licitatório, pois, o que realmente deve importar é a verificação e a comprovação da efetiva capacidade, principalmente a de ordem técnica e financeira, do participante para o cumprimento daquele objetivo que ele se diz apto a cumprir. Neste sentido o artigo 11 da lei em referência, logo no inciso I, estabelece que o objetivo primordial da licitação pública é assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública
O agente público, através da comissão de licitação, deverá averiguar a capacidade do licitante e o conteúdo de sua proposta sob o aspecto material, privilegiando, assim, a essência dos atos, e não a sua forma, devendo respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros.
Caso se verifique o descumprimento pela comissão de licitação de tal princípio, caberá o manejo do recurso administrativo cabível pelo licitante prejudicado e, se ainda persistir a decisão equivocada da administração, o Judiciário deverá ser acionado para o resguardo do se direito.