Desde o ano de 1.964, a Lei nº 4.357 proíbe a distribuição de bonificações aos acionistas e lucros aos sócios cotistas de empresas em débito com a União ou com o INSS, valendo tal proibição também para sociedades anônimas, sujeitando os infratores a pesadas multas.
O artigo 52 da Lei nº 8.212/91 limitou a distribuição de bonificações e de dividendos caso o contribuinte tivesse débito perante o INSS. Já em 2004, outra lei alterou a matéria, desta vez a de nº 11.051, cujo artigo 17 limitou a multa, incidente sobre as hipóteses de descumprimento, em até 50% do valor total distribuído, limitada a 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.
Em Setembro de 2.014 a OAB ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, uma ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, de nº 5.161, na qual questiona a ilegalidade dos dispositivos legais acima, sustentando que, ao proibir a distribuição e a bonificação dos lucros das empresas devedoras perante a Fazenda Nacional e o INSS, o poder público está ferindo o princípio da livre iniciativa, que está previsto na própria Constituição Federal nos artigos 1º, inciso IV e 170. Segundo fundamenta a ação, “a norma nada mais faz do que utilizar a sanção política como forma de exigir o pagamento de tributos.” Em outras palavras, o poder público utiliza verdadeira coação para cobrar e receber impostos, aumentando ainda mais o já conhecido impulso arrecadatório.
Além de ferir o princípio da livre iniciativa, sustenta-se ainda que ninguém é considerado efetivamente devedor desse ou daquele tributo antes de efetivamente constituído o crédito tributário. A prevalência da regra contida na norma questionada na ADI cria verdadeira norma de exceção no que se refere aos procedimentos de cobranças tributárias. Como é cediço, na hipótese de decisão administrativa contrária ao contribuinte, lhe é assegurado, por força do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição, o direito de socorrer-se à tutela jurisdicional, pois, “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Ora, o estado está muito bem aparelhado para buscar seus créditos de contribuintes inadimplentes, bastando, para isso, que use os meios próprios, como a execução fiscal ou a ação cautelar fiscal. Mas, simplesmente proibir a empresa de distribuir seus lucros ou dividendos revela-se medida abusiva, inaceitável, perniciosa e atentatória ao direito de propriedade e ao princípio da livre iniciativa.
A referida ADI tem como Relator no STF o Ministro Luiz Roberto Barroso, de quem a sociedade produtiva espera, bem como de seus pares, a procedência para que se reconheça a inconstitucionalidade dos dispositivos acima.
Canto Bueno & Lima Angelo Advocacia e Consultoria