A lei nº 14.133/21, que trata das licitações e dos contratos públicos, elegeu como um dos objetivos evitar que haja contratações de particulares com sobrepreços embutidos em suas propostas, os quais, uma vez assinado o contrato e fornecido o bem ou prestados os serviços, irão acarretar ao órgão público um dispêndio de recursos maior do que o previsto.
Para se definir “sobrepreço”, o legislador, no artigo 6º, inciso LVI da referida legislação, estabeleceu que este se caracteriza como um valor apresentado no processo de contratação excessivamente maior que os preços referenciais do mercado, embora esse critério possa ser um tanto subjetivo justamente por demandar pesquisas de preços de outros fornecedores/prestadores, cujos preços podem variar em consequência da estrutura de cada um, da localização, da capacidade financeira e organizacional, da logística, entre outros fatores.
Como corolário desse critério de sobrepreço, a nova legislação previu, no inciso LVII do mesmo artigo 6º, que o superfaturamento deve ser evitado a qualquer custo, definindo que o mesmo ocorre nas seguintes hipóteses: 1) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; 2) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte na diminuição de sua qualidade, vida útil ou segurança; 3) alterações nos orçamentos de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio-econômico financeiro do contrato em favor do contratado; 4) outras alterações de cláusulas financeiras que geram recebimentos contratuais antecipados, distorções do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada no prazo contratual com custos adicionais para a administração pública ou reajuste irregular de preços.
Necessário observar-se que o superfaturamento não ocorre como consequência do sobrepreço contido na proposta, mas sim de comportamentos irregulares do contratado ao longo da execução do contrato quando eleva indevidamente os valores a serem pagos pela administração pública, como nas hipóteses acima, as quais não são exemplos taxativos, e sim meramente exemplificativos.
Portanto, o sobrepreço e o superfaturamento, embora possam não ocorrer simultaneamente e o segundo não ser consequência obrigatória do primeiro, acarretam as mesmas consequências: o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado e o prejuízo financeiro à administração pública.
Quando, efetivamente, ocorre o sobrepreço na proposta, o seu apresentante fica sujeito à desclassificação ou à inabilitação dependendo da fase que se encontrar o certame. No que diz respeito ao superfaturamento, a conduta pode configurar o crime de fraude à licitação, apenado com reclusão de 4 a 8 anos e previsto no artigo 137-L do Código Penal, além de ficar sujeito à imposição de multa pesada.